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빈센트 브룩스 주한미군 사령관 겸 한미연합사령관은 1일 "제가 봤을 때 올해 연말 역시 도전적 시기가 되지 않을까 싶다"며 북한의 전략적 도발을 우려했다. 브룩스 사령관은 1일 서울 중구 밀레니엄서울힐튼호텔에서 열린 '2016 송년 한미 우호의 밤' 행사에 참석해 "2016년 한 해는 정말 흥미롭고 도전적 한 해였다. 특히 올해 초반은 굉장히 도전적인 시기였다"며 이같이 밝혔다. 그는 "올해 1월6일 북한은 제4차 핵실험을 단행했고 이후 5차 핵실험까지 단행했다"며 "그리고 올 한 해 동안 총 24차례의 미사일 발사를 하는 등 계속해서 도발을 이어오고 있다"고 덧붙였다. 이어서 브룩스 사령관은 "수많은 도전들을 우리가 함께 극복해 오면서 우리는 주어진 임무를 성공적으로 수행해 왔다"며 "올해 초 북한의 도발에 함께 맞섰듯이 우리는 연말까지 함께 끈끈한 우정과 유대, 강한 파트너십을 바탕으로 함께 임무를 성공적으로 수행하자"고 강조했지만 어딘가 모를 찜찜한 마음이 생기는 것은 북한의 기습도발이 일어나면 어찌될 것인가 하는 불안감 때문일 것이다.
지금 일어나고 있는 대통령의 탄핵과 하야정국을 비라보면서 대한민국대통령의 통치행위에 대해 짚고 넘어가지 않을 수 없다. 행정학사전의 규정은 통치행위統治行爲, acts of ststes, Hoheitsakte는 국가적인 이해(利害)를 직접 대상으로 하는 고도의 정치성을 띤 국가행위를 말한다. 쟁송(爭訟) 대상으로 하기에는 부적당한 성질의 것으로 사법적 심사가 일반적으로 배제된다. 요약해보면 국가통치의 기본에 관한 고도의 정치성을 띤 국가행위로, 사법부에 의한 법률적 판단의 대상으로 하기에는 부적당하다 하여 사법심사권의 적용범위에서 제외되는 행위라는 것이다.
법치주의가 확립된 선진국에서도 일정한 범위에서 정치성이 강한 국가행위(예컨대 국회해산·조약체결)를 그 심사대상에서 제외하고 있는데, 영국의 act of state, 프랑스의 acte de gouvernement, 미국의 political questions, 독일의 Regierungsakt 등이 이에 해당하는 개념이다. 그러나 각국에서의 통치행위나 정치문제의 개념은 동일한 것이 아니며, 그것을 사법심사의 대상에서 제외하는 이유 또한 일치하지 않는다.
이 개념 자체가 실정법의 영역에서 이미 확정되어 있는 것도 아니기 때문에 이를 반대하는 학설도 적지 않으므로 자명한 것으로서 이해·사용되어서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 이것이 중요한 의미를 가지는 것은 법치주의의 원칙 하에서 재판과 정치의 관계를 어떻게 규정하는가 하는 헌법제도적인 문제와 관련되기 때문이다. 사법심사의 범위를 어디까지 인정하느냐는 각국의 역사적 사정이나 조건에 따라 달라지겠지만 일반적으로 통치행위의 개념을 긍정하고 이를 사법심사의 대상에서 제외하려는 학설의 근거로서는 다음과 같은 이유를 들 수 있다.
① 3권 분립의 견지에서 정치나 행정 고유의 문제에 사법권이이 결정을 내리는 입장에 서서는 안 된다.
② 사법권의 기능·성격상 고도의 정치성을 띤 문제는 소송절차에 의해서 법원이 판단을 내리는 데 적합하지 않다.
③ 국가통치에 관한 정치문제는 종국적으로는 주권자인 국민의 판단에 맡겨져야 할 것이므로 법원이 결정을 내릴 성질이 아니다.
④ 정치문제의 심사로 법원이 정치적 분쟁에 휘말리게 되면 사법권의 권위·독립성이 실추되기 쉽다.
⑤ 법원의 위헌판단에 의해 무효가 선고된 국가행위가 사실상 이전의 상태로 회복될 수 없거나 회복된다 해도 이미 돌이킬 수 없는 큰 해가 발생한 경우, 법원의 결정은 중대한 혼란을 가져오거나 현실의 정치상에서 무시당하게 되므로 유해할 따름이라는 점 등이다.
그러나 한편 법원이 '고도의 정치적'이라는 이유로 판단을 내려야 할 문제를 회피한다면, 인권 및 헌법질서의 보장을 맡은 사명을 완수하는 것이 못 된다. 통치행위의 폭을 지나치게 넓혀 법치주의의 원칙까지 무의미한 것으로 만든다면 법원은 스스로 기능을 포기하는 결과가 된다. 따라서 통치행위의 개념은 인정하지 않을 수 없다 하더라도 법치주의나 헌법이 규정한 위헌심사제의 확립·유지를 위해 그 범위를 최소한으로 한정할 필요가 있다. 그러므로 당연하게 지금 일어나고 있는 탄핵과 하야의 법적적용은 대통령의 위법행위를 과도하게 해석한 것은 아닌지 냉정하게 살펴볼 필요가 있을 것이다. 그러므로 대통령의 통치행위는 국가통치의 기본에 관한 고도의 정치성을 띤 국가행위로, 사법부에 의한 법률적 판단의 대상으로 하기에는 부적당한 것은 아닌지와 사법심사권의 적용범위에서 제외되는 행위가 어디까지인지를 가리는 분명하고도 확고한 해석이 뒤따라야 할 것이다.
